发包人与承包人签订施工合同后由于发包人原因并未实际履行承包人能否索赔

【发包人违约时承包人的索赔权利】

【合同违约的赔偿依据】

根据《合同法》第113条，一方不履行合同给对方带来损失，需要赔偿。赔偿金额等于违约造成的损失，包含合同履行后能获得的利益。发包人因自身原因未履行施工合同，属于违约行为。承包人有权提出索赔要求。

【索赔金额的确定方式】

合同中有违约金条款时，按约定处理。合同未明确约定时，有两种计算方式。第一种是参考投标文件中注明的利润率。第二种是按当地建设部门发布的标准计算。这两种方式都需要考虑实际损失情况。

【监理制度的基本规则】

我国实行建筑工程监理制度。政府会公布必须监理的工程类型。建设单位选择监理单位时，必须签订书面合同。监理单位需要具备相应资质，且不得与施工企业存在利益关系。监理单位不能转包监理业务。

【监理单位的职责范围】

监理人员依据三方面开展工作。第一是法律法规和技术标准，第二是工程设计文件，第三是施工合同条款。监理人员发现施工质量问题，有权要求整改。发现设计缺陷时，必须向建设单位报告。监理单位开始工作前，建设单位需书面告知施工单位监理权限。

【监理失职的法律责任】

监理单位未履行合同义务要赔偿损失。两种情况需要特别注意。第一种是未按规定进行检查工作，第二种是与施工单位串通损害建设单位利益。出现这两种情况时，监理单位需承担赔偿责任。涉及串通行为的，监理单位和施工单位要共同赔偿。

【索赔操作的实际步骤】

承包人主张权利时，需准备三类证据。第一是合同未履行的证明文件，第二是实际损失的凭证，第三是预期收益的计算依据。建议采取书面催告程序，明确要求对方限期履约。催告无效后，可通过法律途径解决。

【法律条款的配合使用】

处理这类纠纷时，要结合多部法律。《建筑法》规范监理行为，《合同法》明确违约责任。2021年后还需参照《民法典》合同编规定。承包人需注意新旧法律的时间效力，选择适用正确的法律条文。

【预防纠纷的合同要点】

签订合同时应重点注意四个条款。第一是违约金计算方式，第二是履约担保条款，第三是争议解决机制，第四是监理权限说明。建议在合同中明确约定停工损失的计算标准，避免事后产生争议。

【索赔时效的关键节点】

承包人需注意三个时间限制。首先是合同约定的索赔期限，其次是法定的诉讼时效，最后是证据材料的保存期限。普通诉讼时效为三年，从知道权利受损时起算。关键证据如施工日志、会议纪要等需至少保存五年。

【监理单位的选择建议】

建设单位选择监理单位时，要核查三项内容。第一是资质证书的有效性，第二是既往项目经验，第三是人员资格证书。建议通过招标方式选择监理单位，并在合同中明确监理人员的到岗要求。

【工程索赔的现实困境】

实际索赔过程中常遇到两个问题。首先是损失金额难以准确计算，其次是违约因果关系难以证明。建议委托专业机构进行损失鉴定，同时注意保存发包人违约的直接证据，如书面通知、往来函件等。

【法律程序的核心要点】

进入诉讼阶段需注意四个环节。第一是管辖权选择，第二是证据提交期限，第三是专业鉴定申请，第四是调解程序运用。建议在起诉前先申请财产保全，确保判决后有可供执行的财产。

【建筑行业的特殊规定】

处理建筑工程纠纷时，需注意三项特别规则。第一是优先受偿权制度，第二是质量保修责任，第三是竣工验收程序。承包人行使优先受偿权需在工程竣工后18个月内主张。

【最新法律的变化影响】

《民法典》实施后有三处重要修改。第一是明确情势变更原则，第二是完善违约金调整规则，第三是新增合同僵局处理条款。承包人需注意这些变化对索赔策略的影响。

【实际操作的建议方案】

建议承包人采取三步处理流程。第一步是发函主张权利，第二步是协商解决方案，第三步是启动法律程序。每个步骤都要形成书面记录，特别注意保存快递单据和签收凭证。

【监理记录的证据价值】

监理日志具有重要证明作用。记录内容需包含五个要素：施工进度、质量问题、整改通知、材料检测结果、工程变更情况。建议承包人定期核对监理记录，发现争议及时提出书面异议。

【风险防范的有效措施】

为降低合同风险，建议采取四项措施。第一是投保工程保险，第二是设立共管账户，第三是约定分期付款，第四是聘请法律顾问。特别是对于长期项目，要设置阶段性的验收和付款节点。

【行业惯例的参考作用】

处理无明确约定的纠纷时，可参考两类行业惯例。第一是当地建筑协会制定的标准，第二是同类工程的普遍做法。但需注意惯例不能违反法律强制性规定。

【协商解决的技巧方法】

协商过程中要把握三个原则。第一是坚持底线不让步，第二是适当让步换条件，第三是书面确认所有协议。可考虑用延长质保期、后续合作机会等方式达成和解。

【专业律师的协助要点】

委托律师处理案件时，需重点沟通四个问题。第一是证据收集方向，第二是诉讼策略选择，第三是赔偿金额预期，第四是执行方案规划。建议选择熟悉建筑工程案件的律师团队。